浅议建设工程施工合同中的违约金条款

叶谦律师   2018-06-08 12:57:16

的最大损失金额,然后据此设置相应金额的违约金条款。这样一旦发生争议将有据可依,且能对对方违约的意愿、可能性进行最大限度的威慑和制约。
        (3)违约责任承担的方式之三是要求对方进行损害赔偿。赔偿损失是一方当事人违反合同造成对方损失时,应以其相应价值的财产予以补偿。这是最通俗易懂、最容易被理解的违约责任承担方式,但是施工合同最常见的格式或双方自行约定的方式就是“如果……的,另一方有权要求赔偿损失”,但是如果出现了违反第二章第2、第3条所述的义务性条款的情形,所谓“相应价值的财产”根本无法进行数学上的统计,这样的约定等于形同虚设,因为根本无法计算出损失的金额,解决的办法也只有一个,那就是设置相应的违约金条款,根据估算直接损失和可得利益的难度高低,难度高的,可直接设置为按合同总价的百分比多少让对方承担违约金,难度低的、按常理可以推算出大致金额的,按此金额设置违约金条款。
        (4)违约责任承担的方式之四最为直接,就是让对方支付一定金额的违约金。这至少包括两个方面的含义:一是施工合同中已经针对合同的全部内容概括性的约定了一定金额或一定比例的违约金,在没有对特定条款的违约金作出特别约定的情况下,一方违约时只能适用这种概括性的违约金条款;二是施工合同中针对特定条款作出了特别的约定,分别针对某一义务性条款设置了相应的违约金条款,这样在一方违约时,对方就有权依据该条款请求对方支付相应金额的违约金。
        但应指出的是:无论针对哪一条义务性条款设置违约金条款,都应在专用条款中概括设置的违约金条款之下特别注明“本合同另有约定的除外”、以区别于概括性的违约金条款――否则只能适用概括性的违约金条款。
        在设置了违约金条款之后,并不能完全威慑或阻止住一方违约,因为产生违约行为的动机多种多样:有的是主动的、恶意的,比如承包人为了讨要工程款恶意拖延工期或私下擅自转包工程;有的是被动的、甚至自身无法阻止的,比如发包人因施工土地的拆迁安置过程中发生了始料未及的暴力事件,导致发包方不能及时提供施工所需要的场地条件。但是不能威慑或阻止对方违约,不等于无法弥补对方违约造成的损失或无法惩罚对方,仲裁或诉讼是挽回损失、惩罚违约方的最后手段也是有效手段,对于承包人来说,还可以在竣工后半年内行使优先权以索要工程款及相应的违约金。
        在设置违约条款时,还要特别注意:在实践中,施工合同的双方当事人往往法律意识淡漠,只是笼统的写明一方违约,另一方应当承担违约责任,但不注明相应的金额或比例;或者即使格式合同上打印好了相应的空格以备填写违约金的金额或比例,但为了增加订立合同的机会或为了双方的面子,往往省略了不填写。
 
        5.结语
        总而言之,在市场交易中违约行为十分普遍的情况下,我们必须高度重视违约金条款的设置。违约金条款是施工合同中极为重要的条款,任何疏忽大意都可能导致不能挽回的后果、甚至导致巨大的经济损失和极为被动的局面,甚至可以说,违约金条款的重要性不亚于合同价款、付款方式等条款,它能有效的平衡双方的利益,且在双方发生争议时起到“稳定器”和有据可依的作用,对于双方争议的解决有着不可估量的意义。
 
 
        参考文献:
        1,《合法法精要与依据索引》,人民出版社,2005年1月第1版;
        2,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,自2005年1月1日起施行。

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