浅议建设工程施工合同中的违约金条款

叶谦律师   2018-06-08 12:57:16

nbsp;   违约责任是因施工合同当事人不履行或履行义务不符合约定而产生的,而一方不履行或履行施工合同义务不符合约定必然会给合同相对方造成损失或其他不利益的后果,这就要求违约方以合法的、可操作性的方式向另一方承担违约责任,包括但不限于继续履行、赔偿损失,给付一定数额的违约金等,但最常见的形式就是一方要求另一方赔偿损失和承担违约金责任。
        但是在实践中,对于财产损失的计算,大量的建筑施工合同中,除了计算标准部分有据可查的之外,基本上没有约定财产损失的计算程序和计算标准(统称为计算方法),这样施工过程中的索赔和反索赔也可能因未约定财产损失的计算方法而产生争议,更不用说什么签证了。
        为了操作简便,并有效避免非金钱债务不能货币化的麻烦或一方持续的违约行为、根本违约行为,我们主张在各义务性条款之后大量采用给付一定金额或一定比例违约金的方式作为要求违约方承担违约责任的方式,考虑到违约金的性质兼具赔偿性和惩罚性,将对方违约后造成的可得利益的损失一并考虑在内,分别针对不同的义务性条款制定不同的金额或比例的违约金。
        3.2  在施工合同中,作为发包人和承包人双方各应承担哪些主要义务呢?这些义务性条款,大体上如何几类呢?
        (1)可以直接进行货币化计算金额的义务性条款
        对于发包人来说,主要包括:及时按约支付工程款、签证中包含的费用及约定的其他费用;主动承担应由发包人承担的各项税费及承担因发包人未履行各项义务给承包人造成的可量化的损失等。
        对承包人来说,主要包括:完成施工图设计或与工程配套的设计而发生的费用;承担因工程需要提供施工配套设施和人员产生的费用;承担返工、修复及因承包人自身原因造成的损失和罚款,及因承包人未履行各项义务给发包人造成的可量化的损失等。
        (2)可预知或双方明知的但不能进行货币化计算金额的义务性条款
        对于发包人来说,主要包括:发包人应按约定期限提供承包人进场施工的条件和资料;应及时办理各项行政和保险手续及配合承包人办理各项行政和保险手续;按约定的日期和套数,向承包人提供图纸;在工程实施监理前将监理单位名称、监理内容、监理权限及委派和撤回工程师均应以书面形式及时通知承包人;对于承包人的索赔和签证请求及交付的文件及时签署意见;组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底,提供施工必要的设施等。
        对于承包人来说,主要包括:按约定工期质量要求完成工程施工和保管维修、保修、调试工作;及时提供竣工结算资料和签收工程师指令、接收各项通知;根据施工需要及时发送各项通知;依照法律、法规及其他文件要求办理各项行政和保险手续并依法、文明、安全施工;配合其他专业部门进行配合施工,提供必要的施工设施等。
        (3)可以进行货币化计算但无法预测结果、无法估算最终金额的义务性条款
        对于发包人来说,主要包括:发包人应遵守约定,在合同生效后不得擅自解除合同或擅自将工程另行发包或肢解分包;发包人或发包人指定的代表不应违反施工技术规范或流程发布指令或通知;发包人不应索取商业贿赂或其他约定之外的利益;发包人不应指使或诱使第三人损害承包人的利益等;发包人不应披露不利于承包人公司股价或人员稳定的信息等。
        对于承包人来说,主要包括:承包人不得擅自发包所承接的工程,更不得层层转包或肢解分包;承包人不得中途退场撤出施工;承包人不得有故意损害发包人商业信誉进而可能影响发包人销售商品房或其他可

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