浅议建设工程施工合同中的违约金条款

叶谦律师   2018-06-08 12:57:16

交易不动产的言行;承包人因其他违法行为被吊销证照、资格证书等而导致工程无法正常验收或交付使用;承包人应对其公司和人员的资质的真实性负责;承包人不应披露不利于发包人或监理单位公司股价或人员稳定的信息等。
        从上述三种情况可以看出,有些条款是规范文本中常见的,有些是依约履行合同的应有之义、无需言明。如果在履行建设工程施工合同过程中有一方或双方违反了第1条所列的义务性条款,可以很方便的根据合同和有关规定计算出另一方因此而受到的损失。如果有一方或双方违反了第2条所列的义务性条款,不但无法以货币形式计算出损失的金额,更无法进行司法鉴定。如果有一方或双方违反了第3条所列的义务性条款,另一方一般是无法估算甚至准确计算出实际损失的,虽然可以进行货币化的计算,但往往因缺乏双方协商一致的计算标准或单价而无法进行最终的准确计算。
        那么,一方或双方违反了诸如第2、3条所列的义务性条款所应承担的违约责任到底该如何处理呢?首先,合同的相对方当然有权要求对方承担违约责任,但在无法进行货币化计算和无法预测和估算违约金的情况下,只有唯一的解决方案,那就是设置违约金条款。其次,如何科学设置违约金条款是合同的相对方在订立合同中必须考虑和实施的,否则就无法要求违约方进行赔偿。 
        4.如何设置合理的违约金条款
        我们知道,施工合同中的大部分条款都是无法直接用货币化的方式进行衡量和计算的,特别是对双方履行合同的程序性、技术性要求及包含在商业道德和订立合同之本意中所包含的“应有之义”性质的义务性条款,根本无法和“金额”一词挂勾和联系起来,在这样的情况下,笔者建议针对违约责任的不同情形,设置不同比例的违约金,但总的原则是在最大可能预估好可能造成的(直接的和可得利益)损失的最高金额的情况下,以不高于该最高金额的标准和比例设置违约金条款。如果确实无法估算,就直接以相当于合同总价的百分比多少作为违约金条款的金额。根据违约金条款既具赔偿性又具惩罚性的特点,可以有效制止、避免或挽回合同相对方的损失。
        (1)违约责任承担的方式之一是要求对方继续履行合同。继续履行合同是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿或者违约责任,都必须根据对方的要求,在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分继续履行。施工合同一般都是标的巨大或较大的双务有偿合同,一旦一方不履行合同,必然会给对方带来经济利益上的巨大损失,所以在双方签订施工合同时,对于每一条义务性条款可能发生的不履行行为,双方都要事先作出科学合理的评估,以测算出对方不履行施工合同相应的义务性条款可能带来的最大损失,然后在相应的义务性条款之后,或专用条款的违约条款上,针对相应义务性条款专门设置违约金条款,这里的违约金金额就是测算出最大损失金额或略小于该金额的一个数值。这样,如果一方不履行相应的义务性条款,另一方就有权依据相应的违约金条款要求对方承担相应的违约金。
        (2)违约责任承担的方式之二是要求对方采取补救措施。采取补救措施是指违反合同的事实发生后,为防止损失发生或者扩大,而由违反合同行为人采取修理、重作、更换等措施。同上,面对巨额标的的施工合同,如果一方不承担采取补救措施的责任该怎么办呢?最简单最直接的办法也是设置对应的违约金条款,这是因为订立合同时无法预测、无法估计在履行合同过程中承发包双方中的某一方会在哪些环节哪些方面会给对方造成损失且拒绝承担采取补救措施的责任,那么同样应当在签订合同前测算出对方不履行相应义务性条款、不承担相应的违约责任的情况下,自己一方可能遭受

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